Patentierung von Software in Deutschland und Europa.

Die Diskussion, ob Software in Deutschland und Europa patentierbar ist,  besitzt angesichts der hohen Anmelde- und Erteilungszahlen eine stark theoretische Natur. Die Anmeldezahlen in Deutschland in der Klasse G06F (Datenverarbeitung; Rechnen; Zählen) stiegen jährlich um ca. 10% auf ca. 1200 im Jahre 1999. Die Anmeldezahlen in Europa wuchsen um 15%  auf 2700 Neuanmeldungen im 1999 . Dieser Zuwachs ist vornehmlich auf US-amerikanische Anmelder zurückzuführen, die ihre US-Anmeldungen auf Europa erstrecken.  Mittlerweile gibt es mehrere tausend erteilte Patente, die Software betreffen.

Die Erteilungszahlen in Deutschland und Europa liegen bei ca. 60-70% der eingereichten Anmeldungen. Von diesen Anmeldungen wird in Europa und Deutschland nur ein sehr geringer Anteil von weniger als 4% wegen fehlender Technizität oder wegen des Ausschlusses der Patentierbarkeit zurückgewiesen.

Trotz dieser geringen Anzahl von Zurückweisungen wird das Thema der Patentierbarkeit von Software noch immer heiß diskutiert.

1          Patentrecht versus Urheberrecht

Angesichts der Existenz des Urheberschutzes für Software stellt sich die Frage der Notwendigkeit des Patentschutzes für Software. Im Gegensatz zum Urheberrecht, das lediglich die Extension, d.h. den Source-code oder den Maschinencode schützt, kann der Patentschutz einen weiterreichenden Schutz bieten. Das Patent ermöglicht, Konzepte bzw. die grundsätzlichen Vorgehensschritte auf einer viel höheren Abstraktionsebene zu schützen. Dem Informatiker wird sofort deutlich, dass dieser Schutz weitaus effektiver ist, als ihn das Urheberrecht bietet, denn viele Unternehmen kopieren Ideen, indem sie nicht die Software der Konkurrenz physikalisch kopieren, sondern sie neu schreiben bzw. programmieren, wodurch der Urheberschutz umgangen wird. Hierbei werden oftmals die gleichen Algorithmen und Konzepte eingesetzt. Ein rechtskräftiges  Patent könnte im Falle des „reengineering“ im Gegensatz zum Urheberrecht noch greifen.

2          Sinn des Patentschutzes für Software

Die Frage des Sinns des Patentschutzes für Software ähnelt der Diskussion über den grundsätzlichen Sinn des Patentrechts, die vor über 100 Jahren bei der Einführung des Patentgesetztes geführt wurde.

Das Patentrecht soll denjenigen schützen, der in die Entwicklung und Forschung von Produkten investiert hat. Hierfür werden seine Erkenntnisse in Form seiner Patentanmeldung veröffentlicht. Andere Unternehmen haben danach die Möglichkeit weitere Entwicklungen auf dieser Grundlage vorzunehmen.

Dass dieser Ansatz den Ideen der "Open-Source-Bewegung" nicht entspricht, kann einer Vielzahl von Artikeln entnommen werden.

Es sollte bei dieser Diskussion berücksichtigt werden, dass ein wirtschaftlicher Erfolg entweder durch Exklusivität, die in der Regel durch Schutzrechte begründet ist, oder durch eine marktbeherrschende Stellung erreicht wird. Die letztere Situation spiegelt sich in der Softwareindustrie in Form der großen Softwarehäuser wider. Kleine Unternehmen, die oftmals durch ehemalige Mitarbeiter großer Softwarehäuser gegründet werden, verfolgen in der Regel die Absicht, Produkte auf den Markt zu bringen, die die Nachteile bisheriger Software vermeiden. Haben diese "Start-ups" ihre Technologie nicht geschützt, werden sie oftmals durch die wirtschaftliche Macht größerer Unternehmen zur Aufgabe gezwungen.

Für die Unterstützer der "Open-Source-Bewegung" gibt es unterschiedliche Möglichkeiten, auf den Patentschutz von Software zu reagieren. Einerseits kann die Software frühzeitig veröffentlicht werden, so dass ein Patentschutz für Dritte nicht mehr möglich ist.

Weiterhin ist eine private Benutzung von patentierten Erfindungen generell erlaubt, so dass eine Entwicklung und Weiterentwicklung der Software nicht verhindert wird. Selbst wenn ein Entwickler von "Open-Source-Produkten" Inhaber eines Patents ist, liegt es in seinem Entscheidungsbereich, ob und gegen welche Verletzer er vorgeht.

3          Aufbau einer Patentanmeldung

Eine Patentanmeldung besteht grundsätzlich aus 3 Teilen: den Ansprüchen, der Beschreibung und den Zeichnungen.

Die Patentansprüche, der wichtigste Teil, bestimmen den Schutzumfang. Im Falle einer Verletzung müssen alle Merkmale, die ein Anspruch aufweist, entweder identisch oder äquivalent benutzt werden. Ein äquivalentes Merkmal liegt dann vor, wenn die Funktionalität des Merkmals aus dem Anspruch und des Merkmals des Verletzungsgegenstandes gleich ist und es für den Fachmann auf diesem Gebiet nahe gelegen hat, dieses Merkmal auszutauschen. Aus dem Grundsatz, dass alle Merkmale verwendet werden müssen, ergibt sich, dass ein Patentanspruch möglichst wenige Merkmale aufweisen sollte, d.h. nur die Merkmale, die die Erfindung ausmachen. Auf der anderen Seite müssen genügend Merkmale vorhanden sein, um sich gegen den Stand der Technik abzugrenzen.

Durch die abstrakte Formulierung der Ansprüche, mit der Zielsetzung, einen möglichst weiten Schutzumfang zu erreichen, sind unterschiedliche Auslegungen der Merkmale vorprogrammiert. Die Beschreibung und Zeichnungen dienen zum Verständnis und zur Auslegung der Ansprüche und zur Definition der verwendeten Begriffe.

Die Besonderheit von Anmeldungen, die Software betreffen, liegt in der funktionalen Form der Ansprüche. So werden die Merkmale oftmals durch ihre Funktion beschrieben und nicht durch die Komponenten, die die Funktion realisieren. Sollte beabsichtigt werden, die Erfindung auch in den USA einzureichen, so sind in der Beschreibung alle möglichen technischen Realisierungen dieser Funktion aufzuführen, um einen möglichst großen Schutzumfang sicher zu stellen.

Auf die Beschreibung, insbesondere bei Erfindungen im Zusammenhang mit Software, ist somit ein besonderes Augenmerk zu legen. Als Faustregel kann gelten, dass ein außen stehender Informatiker, der zwar auf dem Gebiet der Erfindung tätig ist, jedoch mit der Erfindung selbst bisher keinen Kontakt hatte, anhand der Beschreibung in die  Lage versetzt werden muss, ein entsprechendes Produkt zu entwickeln.

3.1        Anspruchskategorien

Die unabhängigen Ansprüche, d.h. die Ansprüche, die keinen Rückbezug aufweisen, stellen die Grundlage für eine Verletzungsanalyse im Verletzungsfahren dar. Im Erteilungsverfahren wird anhand der unabhängigen Ansprüche die Prüfung auf Patentfähigkeit vorgenommen. Ein Software-Patent sollte mehrere Anspruchskategorien umfassen. Seit der Entscheidung T 1173/97 der Beschwerdekammer 3.5.1 des EPA sind neben Vorrichtungs- und Verfahrensansprüchen nun Computerprogramm und Computerprogrammproduktansprüche zulässig, die einen weiteren Schutz bieten. Momentan ist diese Anspruchskategorie jedoch nur in Europa zulässig. In Deutschland und den USA bestehen hiergegen noch Einwände.

4          Die Patentierungsvoraussetzungen (Neuheit, erfinderische Tätigkeit, Technizität und keine Software „als solche“)

Die Vorraussetzung für die Erteilung eines Patents bestimmen sich nach den Vorschriften des EPÜ (Europäisches Patentübereinkommen) und des PatG (Patentgesetz), die in ihrem Wortlaut diesbezüglich identisch sind. So muss eine Erfindung neu (§ 3 PatG, Art. 54 EPÜ) , erfinderisch
(§ 4 PatG, Art. 56 EPÜ), technisch und gewerblich anwendbar (§ 5, Art. 57 EPÜ) sein. Diese vier Voraussetzungen werden nach der Einreichung der Patentanmeldung durch einen Prüfer des Patentamts überprüft.

Eine Erfindung ist gemäß § 3 PatG bzw. Art. 54 EPÜ neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik  gehört. Der Stand der Technik sind alle Kenntnisse, die vor dem Zeitpunkt der Anmeldung einer unbegrenzten Anzahl von Personen zugänglich gemacht worden sind. Daraus ergibt sich, dass bereits das Ausstellen der eigenen Erfindung auf einer Messe neuheitsschädlich sein kann. Allein die Möglichkeit des Zugriffs auf die Erfindung im Internet, auch wenn kein tatsächlicher Zugriff auf die Erfindung erfolgte, stellt eine neuheitsschädliche Offenbarung dar. Somit sollte eine Erfindung möglichst frühzeitig angemeldet werden.

Soll kein Patentschutz ermöglicht werden, so besteht eine Möglichkeit darin,  die Software bzw. ihren Sourcecode auf der eigenen Internet-Site zu veröffentlichen. Diese Veröffentlichung muss nicht mit einem Link versehen sein, es sollte jedoch ein, wenn auch nicht offensichtlicher, Zugriff möglich sein. Hierdurch wird die Erfindung zum Stand der Technik, wodurch eine Patenterteilung für einen Dritten ausgeschlossen wird. Dieser Zeitpunkt sollte jedoch aus Beweisgründen protokolliert werden.

Eine Erfindung gilt als erfinderisch, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (§ 4 PatG bzw. Art. 56 EPÜ). Im Gegensatz zur Neuheit, bei der alle Merkmale einer Erfindung einer einzigen Druckschrift zu entnehmen sein müssen, können bei der erfinderischen Tätigkeit mehrere Dokumente miteinander kombiniert werden, um zu den Merkmalen der Erfindung zu gelangen. 

Eine mögliche Selbstprüfung besteht darin, einem Informatiker, der keinerlei Kenntnisse von der Erfindung hat, die Aufgabe zu stellen, den Stand der Technik weiterzuentwickeln. Sollte er bald zum Ergebnis der Erfindung kommen, so liegt ein Indiz dafür vor, dass die Erfindung nicht erfinderisch im Sinne des Gesetzes ist.

Eine Voraussetzung, die maßgeblich für die Frage ist, ob Software patentiert werden kann, ist die Technizität. Die Technizität selber ist nicht im deutschen Patentgesetz definiert. Der BGH hat in einer Reihe von Entscheidungen (ABS, Tauchcomputer, Seitenpuffer, Chinesische Schriftzeichen) versucht, den Begriff der Technizität im Zusammenhang mit Computerprogrammen zu entwickeln. In seinen letzten Entscheidungen (Logikverifikation und in Sprachanalyseeinrichtung) zu diesem Thema führte der BGH aus, dass ein Computerprogramm, das auf technischen Überlegungen beruhende Erkenntnisse voranzubringen sucht, technisch ist. Weiterhin führte er aus, dass eine Vorrichtung, die in bestimmter Weise programmtechnisch eingerichtet ist, technisch sei.  Durch diese Entscheidungen ist die viel diskutierte Frage, ob Software technisch ist, für eine Vielzahl von Fällen zu Gunsten der Technizität entschieden worden.

Dem § 1 Abs. 2 Nr. 3 PatG ist zu entnehmen, dass Computerprogramme „als solche“ nicht patentfähig sind. Diese Einschränkung besagt, dass bestimmte nicht jedoch alle Computerprogramme dem Patentierungsverbot unterliegen. Was „Computerprogramme als solche“ sind, bleibt fraglich, da der BGH  auch in seinen letzten Entscheidung (Logikverifikation und in Sprachanalyseeinrichtung) keine Stellung hierzu abgegeben hat. Die deutsche Literatur hat hierzu unterschiedliche Ansätze. Ein möglicher Ansatz besteht darin, in „Computerprogramme  als solchen“ den urheberrechtlich geschützten Programmcode zu sehen (Betten, GRUR 1995, 775; BPatG in „Digitales Speichermedium“). Dieser Auffassung kann ich nicht beitreten. Allein die Existenz von Überschneidungen des Urheberrechts und des Patentrechts kann nicht überzeugen.  Eine solche Überschneidung weist bereits das Urheberrecht  mit anderen Schutzrechten wie dem Geschmacksmusterrecht auf. Weiterhin ist ein Programmcode oftmals besser zu lesen und zu verstehen, als die natürliche Beschreibung in deutscher Sprache; man denke nur an mehrfach rekursive Sortierprogramme. Weiterhin gibt es eine Reihe von Compiler-Entwicklungen, die Software aufgrund von natürlichen Sprachanweisungen generieren. In diesem Falle könnten Patentansprüche nicht mehr vom Programmcode unterschieden werden. Ferner kann eine Überschneidung nicht verhindert werden, da die Patentansprüche aufgrund ihrer allgemeinen Aussage den speziellen Programmcode immer umfassen.

Ein weiterer Ansatz besteht darin, Computerprogramme „als solche“ als die abstrakte, gedanklich logische Konzeption eines Computerprogramms anzusehen, das erst durch die konkrete Abbildung dieser Konzeption auf den Rechner nicht mehr unter das Patentierungsverbot fällt (Melullis, GRUR 1998, 843). Dies würde jedoch bedeuten, dass ein Konzept, sobald es auf einen Computer abgebildet wird, patentfähig ist. Somit wäre jedes Computerprogramm patentfähig, auch wenn es eine simple Rechenregel implementiert, die nach § 1 Abs. 2  PatG von der Patentierung ausgeschlossen ist. Somit könnte durch die Übertragung einer solchen Rechenregel auf einen Computer das Patentierungsverbot für Rechenregeln gemäß § 1 Abs. 2 PatG umgangen werden.

Ein einfach zu handhabender Ansatz für die Interpretation von „Computerprogrammen als solche“ im Sinne des § 1 Abs.2 PatG  findet sich in der Richtlinie des US Patent and Trademark Office.  Ein Computerprogramm „als solches“ wird als die reine Implementierung eines Algorithmus interpretiert, ohne dass dieser Algorithmus Teil einer Anwendung ist. Als Beispiel könnte man einen Integrationsalgorithmus nehmen, der ohne jegliche Anwendung angemeldet wurde. Wäre eine entsprechende Anmeldung patentfähig, so würde das Patentierungsverbot für mathematische Methoden (PatG § 1 Abs. 2, Art. 52 Abs. 2, 3 EPÜ) und Rechenregeln in sehr einfacher Weise umgangen. Wird hingegen durch diesen Algorithmus der Sprit-Verbrauch eines Flugzeuges berechnet, so erfährt dieser Algorithmus eine Anwendung. Hierdurch handelt es sich nicht mehr um ein Computerprogramm „als solches“. Der Bezug zur Anwendung sollte  jedoch im Anspruch selbst aufgenommen werden, da für eine Verletzungsanalyse nur der Anspruchswortlaut maßgeblich ist.

Auch in Europa gibt es keine Legaldefinition der Technizität. In der Entscheidung T 0931/95 wird ausgeführt, dass eine Erfindung dann technisch ist, wenn sie ein wesentliches technisches Problem löst oder einen technischen Effekt erreicht.

Die Beschwerdekammer 3.5.1 des EPA führte in ihrer Entscheidung T 1173/97 aus, dass ein Computerprogramm aufgrund seiner Wechselwirkung zwischen dem Programm und dem Computer technisch ist, jedoch bedarf es eines weiteren technischen Effektes, der über die normale physikalische Wechselwirkung zwischen dem Programm und dem Computer hinausgeht, um nicht unter das Patentierungsverbot nach Art. 52 Abs. 2, 3 EPÜ (s.u. Abs. 3.5) zu fallen.  

Hieraus ist zu entnehmen, dass Software, die einen weiteren technischen Effekt besitzt, nicht unter das Patentierungsverbot fällt. Im Normalfalle besitzen eine Vielzahl von Softwareprodukte einen technischen Nutzen, der über die Wechselwirkung zwischen Programm und Hardware hinausgeht.

5          Das Erteilungsverfahren

Aufgrund der stetig steigenden Anmeldungszahlen und der mehr oder weniger konstanten Zahl von Prüfern, vergehen durchschnittlich 2-3 Jahre zwischen dem Antrag auf Erteilung und dem Erteilungsbeschluss. Daraus ergibt sich, dass für Technologien, die mit großer Sicherheit nur Kurzläufer sind, eine Beschleunigung des Verfahrens sinnvoll ist, da erst mit der Erteilung ein Unterlassungsanspruch gegen Patentverletzer entsteht. 

Bevor aus einer Erfindung das Recht auf Unterlassung gelten gemacht werden kann, muss die Erfindung zum Patent angemeldet und erteilt werden. Nach der Anmeldung beim Patentamt und der Stellung des Prüfungsantrags prüft ein Prüfer, ob die Erfindung den unter Abschnitt 3 aufgeführten Voraussetzungen entspricht. Hierzu recherchiert der Prüfer den Stand der Technik und teilt das Ergebnis dem Anmelder in Form eines Prüfungsbescheides mit. Nachdem sich der Anmelder und der Prüfer auf gewährbare Ansprüche geeinigt haben, erteilt der Prüfer das Patent. In Abhängigkeit vom Zeitpunkt kann das Patent nach der Erteilung durch des Einspruchsverfahrens oder das Nichtigkeitsverfahren einer neuen Überprüfung unterzogen werden.

6          Fazit

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass viele computerbezogenen Erfindungen patentfähig sind und zu einer Patenterteilung führen, soweit sie erfinderisch und neu sind.

Es ist wichtig, den Kern der Erfindung durch einen Fachmann herauskristallisieren zu lassen, um nur die notwendigen Merkmale zu beanspruchen.

Um einen möglichst breiten Schutz zu erreichen, sollten Vorrichtungs-, Verfahrens, Computerprogramm- und Computerprogrammproduktansprüche sowie Datenträgeransprüche gewählt werden.

Zur Vermeidung von überraschenden Unterlassungs- und Schadensersatzklagen sollte die Anmeldetätigkeit der Konkurrenz regelmäßig überwacht werden, um ggf. rechtzeitig Einspruch einzulegen.